基于上表,笔者注意到,适用80号文或32号令,国有企业的范围存在不同,比如,国有独资企业及/或国有全资企业单独或合计持股50%,且其中之一为最大股东的企业,在80号文下将认定为国有企业,而在32号令下将认定为非国有企业;而国有实际控制企业,在32号令下将认定为国有企业,而在80号文下将认定为非国有企业。因此,在认定国有企业时,如何适用80号文和32号令,也是需要注意的问题。
笔者倾向于认为,虽然32号令明确适用于企业国有资产交易,但在32号令发布后,认定国有企业宜适用32号令而非80号文。原因是:其一,32号令为国资委、财政部以部令形式发布的部门规章,而80号文为国资委办公厅以公函形式发布的规范性文件,在法律位阶上32号令更高;其二,32号令于2016年6月发布,而80号文发布于2008年3月,在发布时间上32号令更新;其三,32号令下国有企业的外延更广,这意味着国资监管部门对于国有企业的认定标准也在不断完善,实践中宜适用新标准以更加符合国资监管部门的认定口径;其四,在32号令将国有实际控制企业纳入国有企业分类的情形下,如仍适用80号文,将导致国有实际控制企业被认定为非国有企业,似与相关实践不符。
二、国有企业的分类
依据32号令规定,国有企业被划分为四种类型,具体分类及注意事项如下表所示:
基于上表分类,有一种特殊情形需要注意,即“国有全资企业(50%)+国有控股企业(30%)+民营企业(20%)”,且国有全资企业不能实际支配该等企业。在该等特殊情形下,其一,虽然国有全资企业为最大股东,但政府部门、机构、事业单位、国有独资企业(公司)、国有全资企业合计拥有产(股)权比例未超过50%,则无法归于国有控股企业;其二,国有全资企业不能实际支配该等企业,则无法归于国有实际控制企业。因此,该等特殊情形企业不属于32号令规定的国有企业。
三、认定国有企业四步法
基于